新版指南中对引证文件的时间性要求作出了放宽式修改，这将极大地便利申请人，尤其当引证文件是实现发明必不可少的内容时，其不再因为不同国别的引证文件存在时间性要求差异而导致案件走向迥然不同的问题，同时促进了审查标准的执行一致。
摘要：发明或者实用新型说明书的背景技术部分应当写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术，并且尽可能引证反映这些背景技术的文件。但对于引证文件时间性要求的规定在专利申请和审查事务中的理解和运用上常存在诸多困惑，新版审查指南中相关规定的修改适时地解决了相关问题。从指南中有关引证文件的时间性要求出发，以案例形式探讨了以往审查实务中的不同观点，并结合对指南最新修改内容的思考，希望为今后专利申请和审查实务工作的快速转变提供一点参考。
专利法的立法宗旨是以“公开”换取“保护”。要想获得专利保护就应当充分公开所要保护的技术方案，达到本领域技术人员可实施的程度，并使社会公众能够及时了解。这里所述的“公开”要求在公开日后，公众可以充分了解申请文件的技术内容，而这里所述的“保护”就是在申请日提交的原始文件内容的基础上可获得的保护。在审查实践中，所谓的“引证公开”实际是指在专利申请文件中不具体记载相关的技术内容，而是采用引证其他文件的方式公开相关技术内容的一种方式。申请人或代理人在撰写申请文件时对部分发明内容经常会存在采用引证文件的情形，甚至引证文件的内容与发明本身是否充分公开是直接密切相关的。因此，引证文件的撰写存在形式缺陷有时会导致说明书公开不充分进而导致专利申请走向驳回的情形，影响了创新成果的保护。值此《审查指南》修改之际，本文借此机会谈一下有关引证文件时间性要求的变化。
专利审查指南在第二章中提出了有关引证文件形式要求的原则性规定。为此，笔者特意查阅了指南的历年版本，其中除了审查指南（1993）没有对引证文件的形式要求作展开论述以外，审查指南（2001）、审查指南（2006）、审查指南（2010）中均记载了相同的内容，且形式要求更为详细，具体如下[1]：
（2）所引证的非专利文件和外国专利文件的公开日应当在本申请的申请日之前；所引证的中国专利文件的公开日不能晚于本申请的公开日。
（3）引证外国专利或非专利文件的，应当以所引证文件公布或发表时的原文所使用的文字写明引证文件的出处以及相关信息，必要时给出中文译文，并将译文放置在括号内。
由此可见，有关引证文件的时间性要求主要为上述第（2）点，其中区分了外国专利文件和中国专利文件。关于引用中国专利文件时的处理方式，自不必多言，以下仅关注引用外国专利文件的情形。
案件1涉及(R)-3-(4-(2-(2-甲基四唑-5-基)吡啶-5-基)-3-氟苯基)-5-羟甲基噁唑烷-2-酮二氢磷酸酯的晶型[2]，说明书中引证了美国专利申请No.12/577,089，其公开日为2010年4月15日，晚于本申请的优先权日2009年2月3日和申请日2010年2月3日，所以不符合指南中关于引证外国专利文件的时间性要求，美国专利申请所记载的化合物制备方法不能视为引用到本申请中。
案例2涉及2-[[6-[(3R)-3-氨基-1-哌啶基]-3,4-二氢-3-甲基-2,4-二氧代-1(2H)-嘧啶基]甲基]-苄腈的苯甲酸盐的多晶型物，其将美国专利申请No.11/080,992 中所描述的DPP-IV 全部引入作为参考。但该美国专利申请的公开日为2005年11 月24日，而本申请的优先权日是 2005年9 月16日，作为外国专利文件，其公开日在本申请优先权日之后，不能作为现有技术，也不能作为引证文件。
从上述案例中可看出，由于此前指南中对引证文件属于外国专利文件的时间性要求较为严格，因而当引用外国专利文件时尤其需关注其公开时间，这是判断引证文件是否有效的最直接手段。
虽然之前的审查指南对于外国专利文件的引证问题做出了原则性规定，但是在实际的审查工作中发现，当面对一些特殊的情形时，例如当所引证的外国专利文件有中国同族时，是否应当进一步考虑中国同族专利文件的情形，此时往往会存在实操层面的不同观点。
从案例1[2]的后续审查过程中可窥探出一种观点，案例1说明书所引证的美国专利申请No.12/577,089的公开日晚于本申请的优先权日，但US12/577089也进入了中国，中国同族专利文件的公开日为2011年9月7日，早于本申请的公开日2012年5月2日。然而，复审阶段指出本申请所引证的美国专利申请的公开日晚于本申请的优先权日，故其记载的化合物的制备方法不能视为引用到本申请中，其并未进一步考虑中国同族专利文件的时间性。
对此，有观点指出：“即便所引证的外国专利文件有中国同族专利文件，且该中国同族专利文件的公开日不晚于本申请的公开日，也视为说明书中没有引证该外国专利文件，因为其中国同族专利文件的申请号或者公开号并未在原始说明书中被提及”[3][4]。该种处理方式正是基于此前审查指南中对外国专利文件和中国专利文件的时间要求进行了严格区分，因此严格遵从指南中有关引证文件的时间性要求，能够更好地维护国内申请人的利益，而且单纯从形式要求的角度出发即可作出直观、快捷的判断，也无可厚非。
案例3涉及用于强化DNA损伤剂的检查点激酶1[5]，实审阶段认为：由于引证的US61/052926没有在本申请优先权日之前公开，因而其中记载的化合物1-7在本申请优先权日之前不能获得并确认其结构和活性，其也不是现有技术中已知的化合物，进而导致不满足充分公开的问题。此案主要由于不满足引证文件时间性要求的形式要件而导致本申请存在实质缺陷，进而被驳回。
申请人不服而请求复审。复审阶段承认：本申请引证了美国临时申请文件，由于其不符合专利审查指南第二部分第二章第2.2.3节的规定，本申请说明书应当不包括该份临时申请文件的内容。但同时复审阶段认为：申请人以该份临时申请文件为优先权文件，还提交了中国同族申请，①该中国专利文件的公开日满足不晚于本申请公开日的要求；②无论是中国专利文件还是美国临时申请文件，均在说明书的相同位置记载了本申请所涉及的化合物1-7的制备和确认。如果本申请说明书中引证了该份临时申请文件的中国同族申请，则其符合审查指南的相关规定。但由于在本申请的申请日撰写本申请说明书时不可能知道临时申请US61/052926在中国的申请号，从而在本申请的说明书中不可能引证该中国专利申请。只能引证美国临时申请。专利制度是一种典型的以公开换取保护的机制。发明人获得其对发明的专利权是以向社会公开其发明为代价的。对于本案而言，本领域技术人员看到本申请的同时也能看到在先中国同族专利文件，从而对化合物1-7进行确认和制备。复审决定给出结论：本申请的说明书中引用了美国临时专利申请作为引证文件，而该美国临时专利申请具有中国同族专利申请，且该中国同族专利申请的公开日在本申请的公开日之前，则视为本申请引证了中国同族专利申请，该中国同族专利申请的技术内容可以作为本申请说明书的一部分予以考虑。
由此可见，复审阶段在该案例中认定存在中国同族专利文件时属于等效引证，但是需要兼顾指南中的时间性要求和技术内容的一致性，即需要考虑中国专利文件的公开时间，以及判断中国同族专利文件与外国专利文件在内容上是否相一致。
在此之前，也有作者对指南中的原则性规定表达了合理的疑虑，“申请人撰写申请文件时，通常会引用自己的申请，对于申请日前不久刚刚提出的PCT 申请，申请人在申请日往往只能获得自己申请的国际申请的申请号，该PCT申请还未进入各国家阶段，因此满足指南对引证外国专利的要求一般是不可能的。而如果不允许引证，则需要申请人把相关的PCT申请的内容全部撰写进来，则需要更多的精力和时间，可能会耽误提交申请的时间。这与引证文件设立的目的是不符的”[6]。
综上可知，上述两种不同观点分别站位于维护不同利益主体的角度。观点1从严格形式要件的角度来维护国内申请人的利益，符合历史阶段中鼓励中国发明创造的发展需求；观点2则在基本形式要求满足的前提下，更加关注申请文件的实质内容，维护申请人的切身利益而并不区分国别，契合知识产权制度日趋完善的时代背景。
此前我国对于引证文件的规定，不仅对申请人和代理人的专利知识提出了更高的要求，而且在审查实务中容易造成执行层面的差异。面对我国知识产权事业的发展迈入新阶段，科技进步促使知识产权保护的需求更为迫切，审查指南的适时修改、完善是符合时宜的。近日，新版的实施细则和审查指南正式公布，修订后的指南将于2024年1月20日起施行。审查指南（2023）已经对引证文件的形式要求作出了修改，第二章第2.2.3部分中涉及“（2）所引证的非专利文件的公开日应当在本申请的申请日之前；所引证的专利文件的公开日不能晚于本申请的公开日”[7]。此次修改，对于引证的专利文件不再区分国别，并且将所有专利文件的公开日均放宽至同一标准（即本申请的公开日）。该种修改实质上取消了对国内申请的优待政策，同时消除了上述引证文件存在中国同族专利文件时所产生的问题。该种修改原则上更好地兼顾了引证文件的形式和内容实质。其修改的初衷或至少存在以下考量：
首先，需要确认在申请日前是否已经完成本发明，这是专利公开换保护的应有之义。申请文件中采用引证文件的撰写形式，有两点可以确信，其一，引证文件的内容必然在申请日之前已经获悉，也即申请人在申请日之前已获知相应技术内容，完成了相应发明创造；其二，引证文件的公开时间仅需在本申请的公开日之前即能够保证社会公众在本申请公开之时即可获知本申请的完整技术内容，从而符合了以公开换取保护的要旨。
其次，引证文件的设立目的是方便申请人的撰写，形式要求的差异会增加申请文件的撰写负担。既然能够确认申请人在申请日前已完成发明，且公开日时能够保证社会公众及时获知详细的技术内容，则申请人采用何种撰写形式并不会影响公开后社会公众对该发明的理解，而且在当今专利信息获取渠道的多样化背景下，获得所引证的何种文本形式均不再是问题。另外，不同申请阶段的形式要求差异也让申请人存在撰写的困惑，例如PCT申请在国际阶段允许引用在先申请、在后公开的专利文件，但在进入国家阶段后会被视为未引证，申请人只有摒弃引证文件的方式，转而采用全文撰写的方式才能克服该种问题。因而，此前指南的规定会给申请人带来诸多不便，甚至导致专利申请因不满足严格的形式要件而走向驳回。
再次，国家知识产权局始终对国际合作秉持积极开放的态度，致力于推动专利审查政策向着更加公正合理的方向发展，结合我国国情适当借鉴他局经验来完善我国审查制度是必要的。例如欧局[8]规定：如果引证文件是申请日前公众不能获得的，则只有满足以下条件才能考虑：a）在申请日当天或之前，EPO可以获得该引证文件的副本；以及b）公众在不晚于该申请的公开日时能够获得该引证文件（例如位于该申请的案卷中，并且因此根据Art. 128（4）（公众查阅）可为公众所获得）。可见欧局关于引证文件的公开日期可以在本申请的申请日之后但不晚于本申请的公开日。所以，此次指南的修改能够促进部分国家或地区间形式要求的一致性，便于知识产权在世界范围内的保护和应用。
当然，采用引证文件的撰写方式虽然能够便利申请人，但同时增加了社会公众和审查程序中用于详细了解发明内容的负担，毕竟需要进一步检索才能获取相关引证文件。因此，审查指南中有关引证文件的规定载于背景技术部分，而在具体实施方式部分仍然规定“为了方便专利审查，也为了帮助公众更直接地理解发明或者实用新型，对于那些就满足专利法第二十六条第三款的要求而言必不可少的内容，不能采用引证其他文件的方式撰写，而应当将其具体内容写入说明书”。虽然该处的规定在实际审查过程中并不作强制要求[9。
